[ 外资并购凸显法律困境 ]

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外商的身份确认标准不科学

在对企业身份的认定上，我国以前一贯采取“设立地标准”，即在中国境内登记设立的外商投资企业都属于中国法人；但按照2003年7月实施的《关于外商投资举办投资性公司的规定》，外商投资性公司是指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司。这一规定事实上已经采取了“资本来源地标准”，即虽然该公司在中国境内注册，取得了中国法人资格，但由于其资本源于国外，所以还把其当作“外商”对待。

从实际情况看，由于资本运作极其灵活，外资可以极为便利地在中国境内设立由其控股的外商投资企业，再由后者以中国法人的身份参与国企并购、买入国有股、法人股，从而规避相关的产业政策及其他对外资并购的限制，故而“设立地标准”在资本运作中极容易被外资规避。鉴于此，笔者建议，以后的外资并购法应明确规定采用“资本来源地标准”，当前有关政府审批部门进行并购审批时，也应遵照原外经贸部的规定，采用“资本来源地标准”界定外资。

外商投资产业指导目录过于粗放

赢利是外资并购的惟一目标。一方面，外商通常选择有发展潜力的国有骨干企业作为收购对象；另一方面，在完成并购后，外商将把其纳入自己集团的全球战略，很难指望其会考虑我国在产业结构方面的利益。

我国虽已颁布《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》，规定了鼓励、限制、禁止外商在我国投资的产业领域。但从整体上看，它主要是针对新建式外商投资而制定，因而在具体内容上也就很难对以并购方式投资的外资产生重大的指导意义；而且它只鼓励或限制某个产品或者产业，缺少该产业的发展整体规划，使外商投资缺乏更为明确的方向；另外，从具体的细化措施看，对有些产业，如高新技术产业，尚缺乏明确的鼓励措施来加强引导。

审批权高度集中导致审批效率低下

我国目前实行“国家统一所有，政府分级管理”的国有资产管理体制，审批权高度集中的初衷是国有资产的安全，但其代价是审批效率的下降和地方积极性的受挫，更直接的后果是挫伤外资并购的热情。对于外资而言，并购迟迟得不到审批，很可能意味着并购时机丧失、目标公司经营变化、甚至面临丧失上市资格的危险。这种种情形，都可能使酝酿中的并购胎死腹中。因而，笔者建议，除了部分特定领域和规模的上市公司外，地方国有单位持有的上市公司国有股法人股向外资转让的，可考虑向省级财政部门、商务部门下放审批权并报相应的中央部委备案。中央部委认为转让不符合规定的，有权要求暂停或取消转让，超过法定时间未回复则一概视为默示同意。