[ 债权出资问题研究 ]

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　　债权出资问题研究 发布于2009-09-24 15:04:26

　　广东省高级人民法院民二庭 李洪堂

　　一 [案例] 甲公司是于1992年设立的中外合资经营企业，注册资本2800万美元，合营中方乙银行占70%比例，应缴1960万美元，实际缴纳700万美元，剩余1260万美元未缴付。 2004年7月，乙银行、某资产管理公司与某市资产经营公司签订《股权、债权划转暨转让协议书》，约定：乙银行将其对甲公司拥有的700万美元出资形成的股权和31431705.76美元债权划转给某资产管理公司;某资产管理公司将其受让的上述股权以人民币1元的价格、受让的上述债权中的1260万美元以人民币1元的价格转让给某市资产经营公司，作为承接乙银行原股东义务的对价，剩余债权本金12895670.25美元及利息5936035.51美元及其他孽息以人民币700万元的价格转让给某市资产经营公司。

　　此后，某市资产经营公司与丙公司签订协议约定，由丙公司承接某市资产经营公司在上述三方协议中关于债权转让的所有权利义务，丙公司作为某市资产经营公司指定的第三方直接受让乙银行持有的甲公司70%股权。乙银行与丙公司签订股权转让协议约定，乙银行将其持有的甲公司70%股权以人民币1元的价格转让给丙公司。同年，某市对外经济贸易合作局批复同意上述股权转让。 2004年12月，甲公司董事会决议，同意股东丙公司将其对甲公司1260万美元债权转为对合营公司的补注资。某会计师事务所出具验资报告，审验出自2000年1月1日至2005年1月5日止，甲公司已收到丙公司本次缴纳的出资额合计1260万美元，其中实缴注册资本1260万美元，均系以对甲公司的债权作为出资。2005年5月，某市工商局核发企业法人营业执照，核准其注册资本2800万美元(实缴2768.18万美元)。 2004年3月，经法院生效判决确认，甲公司向某银行借款2000万美元，乙银行提供保证担保，并应甲公司请求垫付借款本息25495670.25美元，判决甲公司应偿还乙银行上述垫付款本息。

　　9月，法院立案执行。执行过程中申请执行人由乙银行变更为丙公司，将甲公司的设备、房地产等财产作价人民币450万元，抵偿该案部分债务给丙公司。 2004年2月，原告丁公司以甲公司等为被告提起建筑工程施工合同纠纷诉讼，法院生效判决认定，甲公司与另一被告应共同承担偿付原告工程款人民币4936060.04元及逾期违约金的责任。在执行过程中，法院于2006年5月裁定追加丙公司为本案被执行人，在其对甲公司不到位注册资金1260万美元的范围内，以本案申请执行标的人民币5431326.71元为限对丁公司承担清偿责任。丙公司以其受让股权及债权行为有效，并已将债权转为补充出资且经工商部门核准登记为由，提出执行异议，请求撤销追加。

　　法院于2007年12月作出裁定认为：丙公司承接甲公司70%股权，也承接了未履行的1260万美元出资义务，应当继续履行该出资义务。本案的争议焦点是丙公司以1260万美元作为补充出资是否合法有效。丙公司作为甲公司的债权人，与其他债权人地位平等，甲公司应以其全部财产保障所有债权人平等受偿。丙公司以其1260万美元抵偿其对甲公司的出资义务，先于其他债权人受偿，侵害了其他债权人的利益，违背了公司设立注册资本的目的。《公司法》对出资方式作了明确规定，丙公司以债权作为出资不符合《公司法》有关规定。因此，丙公司对甲公司拥有的1260万美元债权不能直接认定为出资，丙公司应继续履行其出资义务。法院裁定追加丙公司为被执行人并承担相应清偿责任并无不当，丙公司异议理由不成立，应予驳回。

　　二 《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。《公司登记管理条例》第14条规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。股权、债权能否作为出资，法律、行政法规未予明确。 一般认为，2005年修订前的公司法对于债权出资，采取了否定的态度，实务中公司登记机关并未完全禁止，法院则采取“原则禁止，例外许可”的态度。[1]但在现行公司法规定下，债权可以，而且应当允许作为出资。[2] 债权用于出资的理由首先基于立法。《公司法》第27条采列举及概括规定出资方式，股东除可以用货币、实物、知识产权、土地使用权等四种财产出资外，也可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，债权符合可以用货币估价并可以依法转让两个标准，《合同法》第79条也明确规定了债权转让。公司现物出资，包括实物和财产权利，须具备四项要件：1、确定性，用以出资的标的物必须明确具体，不得随意变更;2、价值的现存性，出资之现物须为在章程记载时事实上已经存在的价值物，附条件和附期限的现物出资不予允许;3、评价的可能性，对标的物价值存在客观现实评价的可能性;4、可独立转让性。[3]债权作为出资，显然符合上述要件。另外，公司法定资本制度并非严格限定出资方式，而公司资本与公司信用并无直接的关联。[4] 其他国家或地区允许债权出资的立法例可以借鉴。

　　西方国家一般对债权出资采许可主义，如美国《标准公司法》第6.21节(b)规定，董事会可以授权就拟发行的股票收取的对价为任何有形或者无形的财产或者公司获得的利益，包括现金、本票、已提供的劳务、待履行的服务合同或者公司的其他证券。英国《1985年公司法》第99条规定，公司的股份以及负载其上的费用，可以用金钱或者金钱价值的物支付。意大利《民法典》第2255条、第2342条规定允许债权出资。德国《股份法》和《有限主任公司法》允许股东对第三者拥有的债权、对公司的债权可以作为出资的实物。[5]日本《公司法典》对债权出资并无明确限制或禁止。台湾“公司法”第156条规定，股东之出资除现金外，得以对公司所有之货币债权，或公司所需之技术、商誉抵充之，唯抵充之数额需经董事会通过。 以债权出资具有经济上的理由。近代以来，社会财富越来越多表现为债权，债权自身已经成为独立的经济力量，逐渐取得在近代民法上的优势地位，出现财产债权化的现象。[6]作为一种重要财产，应当成为普遍的投资资本和工具，允许债权向公司出资，可以促进投资，合理配置资源，是公司发展和经济繁荣的重要途径。 反对债权出资的理由主要是对债权本身特性的担心。

　　债权并非支配权，作为请求权的一种，债权的实现具有种种不确定的因素;债权内容亦非法定，由当事人意思自治，债权本身的真实存在、内容如何在一定程度上难以确定;债权的价值在一定情形下难以准确评估，不易量化;债权无公示方式，易发生多重让与和出资欺诈行为。在我国目前社会诚信状况不容乐观的情形下，其他方式出资均存在问题，债权出资易引发法律和道德风险。有的国家，立法禁止债权出资，如《韩国商法》规定股份有限公司的股东可以以实物出资，但不得以债权出资。 考虑到债权出资的反对理由，允许债权出资并非毫无限制，需要根据实际情况作有限度的开放。

　　1、债权种类。国债、企业债券等证券债权类用于出资多无异议，一般债权用于出资则应受到限制。出资债权应当具备适格性，即符合确定性、价值的现存性、评价的可能性和可独立转让性等四要件，因债权具有不稳定性等特征，同时应当将公司收益能力作为一个酌定情形予以考虑。根据《合同法》第79条规定，债权转让应当是根据法律、合同可以转让的债权。如须为有效存在的债权，非法债权、超过诉讼时效、存有争议的债权不适于出资，根据合同性质不得转让的债权、按照当事人约定不得转让的债权、依照法律规定不得转让的债权不能用于出资。附条件的债权因其不确定不能作为出资。实践性合同债权不宜用于出资。法定债权的出资在判决或仲裁裁决确定之前不宜用于出资。公法上的债权，如行政罚款、罚金等不能用于出资。债权出资应作公示，在公司章程记载并予工商登记。 到期债权是否可以出资，存有争议。有观点主张，用于出资的债权原则上应为未到期债权，在以第三人债权出资的情形下不应允许。也有观点认为，无论到期债权或未到期债权，均无须限制出资，其风险交由公司控制。对于未到期债权的期限，应限定在《公司法》第26条、第81条规定的两年(投资公司五年)出资缴付期限。

　　2、债权分类。根据债务人的不同，债权出资可分为以对公司的债权出资和以对第三人的债权出资，两种债权出资限制不同，是公司法上的重要分类。 对公司的债权出资，一般发生于公司增资之时，本质为债务抵销，出资人对公司的出资债务与公司对出资人的债务相抵销。此种债权无评估风险，可降低公司负债，增加公司净资产，并且由于出资人劣后于其他债权人受偿，对于其他债权人并无不公。除适当审查以防止滥用债权出资外，一般不应有更多限制。在公司重整时期，破产债权转股权，应当根据破产法的要求，依照法定程序进行。 以对第三人的债权出资，一般发生于公司设立和增资之时，本质为债权转让。因债权的不确定性加大，需要受到严格限制。首先，此类债权出资应当经公司同意，由公司股东表决或授权董事会批准。其次，债务人予以确认，并放弃抵销权利。第三，出资债权的价值，在股份公司应当进行评估，在有限公司应由股东会或董事会认定，并作信息披露。

　　3、出资的履行。因债权出资与债权实现存在时间差，债权出资义务履行完毕或债权出资实际到位的时间点需要明确。有观点认为，在公司注册时，债权出资不作为实缴资本注册，即使出资人在民法意义上将债权已经交付给公司，也仅仅相当于认购股份而未缴纳股款，股东出资尚未实际到位。[7]也有观点认为，当出资的债权人通知债务人转让债权，或将债权凭证交付给公司时，应当认定出资人在形式上已经履行了出资义务。[8]以对公司的债权出资，因债务抵销，不存在债权出资到位的问题。以对第三人的债权出资的情形下，需要考虑到期债权和未到期债权均允许出资的因素，尽管存在债权是否实现的问题，但债权出资是一种出资形式，与认购股份、缴纳股款均有不同，债权出资本身具有风险，须由当事人自行承担(这里存在责任在出资人、公司、其他股东和债权人之间合理分配的问题)，债权未最终实现的法律后果，应由责任规则解决。债权出资是否到位，影响到股东资格的认定和股东权利义务，债权是否最终实现，不影响股东资格的认定，但其股东权利应受到限制，其中的表决权、盈利分配请求权等权能可加以限制，但其他权能应不受到影响。有关限制，可由公司章程规定。

　　4、担保责任。债权出资，债权出资人应当承担特别的担保责任，保证债权出资的合法性和债务人的清偿能力，除适用《公司法》第31条、第94条规定的资本充实责任外，债权不能实现的，应当由出资人以货币方式补缴，不宜转换为其他出资方式。同时也可考虑，在债权出资人最终无力或未承担责任时，可以由公司取消其股东资格，或转让其股权，或作减资处理和注销股份。

　　三 审理涉及债权出资纠纷的案件，需要解决两个方面的主要问题：一是债权出资方式和效力的认定，一是债权出资人的责任认定。债权出资纠纷，通常存在当事人已经将债权作为出资投入到公司的情形，甚至存在工商管理部门已经予以核准登记的特殊情形。债权出资的效力认定，涉及股东资格或股权确认，出资人股东权利行使和义务履行等，进而影响投资、公司和交易秩序。在法律、行政法规及司法解释没有明确规定的情况下[9]，法院对于个案的处理，须在交易效率和交易安全、兴利和除弊等方面进行价值衡量，根据个案情况慎重裁决。在存在债权出资，特别是债权出资已经工商登记的情形下，如果债权出资未违反法律其他强制性规定，不宜轻易否定债权出资的效力，亦不宜轻易确认其效力，但仍不妨碍责任的认定和分配。

　　本文案例中，甲公司是中外合资经营企业，《中外合资经营企业法》对债权出资未作规定，是否可以债权作为投资，并不明确。按照《公司法》第218条规定，本案可适用《公司法》。 丙公司受让债权和股权后，经公司董事会同意，将其对甲公司的债权转为补出资，经会计师事务所验资，工商管理部门核准登记。受让债权和股权并办理补出资手续，期间发生于《公司法》修订之前。按照修订前《公司法》规定解释，出资方式不包括债权，但当事人不仅以其债权出资，且经过了工商登记。本案纠纷产生、审理及执行期间则横跨新旧《公司法》。审理法院认定丙公司以其对甲公司的债权出资，并以债权出资违反《公司法》规定，损害其他债权人利益为由，直接否定债权出资的效力，判决丙公司承担资本充实责任，对债权人承担出资不实范围内的责任。该判决的理由值得商榷。按照旧《公司法》规定，在严格法定资本制度下，法定出资方式不包括债权出资，当事人以债权出资，解释上可以确认债权出资无效。

　　但现实是，当事人已经实际以债权出资，工商行政管理部门予以核准登记，法院应当考虑到此种实际情况，司法权适当礼让行政权，不宜直接明确否定债权出资的效力。需要明确的是，当事人抗辩所称债权出资已经行政部门核准，法院无权审理的主张应予驳回，法院可以审查出资方式并有权加以认定，即使存在工商部门的核准登记。法院不直接否定债权出资效力，但不影响对当事人责任的认定和分配。本案执行在新《公司法》施行后，适用新《公司法》，对于债权出资更不宜轻易否定。 如果仅考虑丙公司以债权作为补出资的行为，本案形式上可以认定成立债权出资。但从甲公司设立时的出资形式观察，丙公司的补出资行为则难以认定以债权出资。甲公司设立时出资方式为货币出资，并不存在债权出资。丙公司补出资时，甲公司并未撤销或发生其他变更，依然为同一法人，并且丙公司变更出资方式的对外意思表示为“补出资”，是对原股东未缴出资的补缴行为。基于以上分析，这种出资方式的变更实质上是丙公司以其对甲公司的债权对货币出资欠缴股款的抵销行为。以对公司债权抵销欠缴股款的行为，未经公示，未经公司同意，并非出资行为，规避法律对出资方式、出资比例、评估等规定，影响公司资本的构成，各国公司法对此行为通常均加以禁止。如德国《股份有限公司法》第66条、《有限主任公司法》第19条均规定，投资人应缴纳出资的义务不得免除，投资人不得主张以其对于公司的债权与其应缴纳之股款相抵销。

　　我国《公司法》虽未直接对此作出规定，但解释上应当认定制止。丙公司的补出资行为不能被认可，应当承担继续补缴出资的责任。 债权不能实现、债权抵销欠缴出资均属于出资瑕疵，应当承担出资瑕疵责任。关于瑕疵出资的责任，根据公司法规定，股东出资瑕疵应当承担相应的法律责任。[10]我国《公司法》第28条、第31条、第84条、第94条分别规定有限责任公司股东、股份有限公司发起人未足额出资的违约责任以及资本充实责任。瑕疵股东(发起人)对其他股东(发起人)承担违约责任，对公司承担资本充实责任。但公司法未对瑕疵出资股东应否对公司债权人承担责任做出明确规定。按公司法理，瑕疵出资股东应对公司债权人承担民事责任：一是在出资范围内的补充清偿责任，作为一种特定的法定责任，其事由、要件及责任由法律规定;二是公司法人格否认情形下的连带责任。两种责任各自在不同情形下适用。[11]

　　

　　[1] 参见：蒋大兴著：《公司法的展开和评判-方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第81-105页;赵旭东主编：《新公司法制度设计》，法律出版社2006年版，第290页;施天涛著：《公司法论》，法律出版社2005年版，第211页;周友苏著：《公司法通论》，四川人民出版社2002年版，627-628页。例外的情形是指我国国有企业改制背景下的“拨改贷”、“债转股”，并非规范意义上的公司法行为，与其说是公司法上的例外，不如说是公司法外的特定国家政策行为。实际上，旧公司法对债权出资并未确认。

　　[2] 最高人民法院最近起草的《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》(法院系统征求意见稿)确定了债权可以用作出资。该规定的第三部分“关于出资行为的效力”第六条规定：出资人以其对第三人享有的债权出资，公司决议在该债权实现前相应限制出资人行使股权，出资人起诉请求认定限制无效的，人民法院不予支持。出资人人以其对第三人的债权出资，因债权不能实现，给公司造成损失，利害关系人起诉主张出资人在债权出资数额的范围内承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　[3] [日]志村治美著：《现物出资研究》，于敏译，法律出版社2001年版，第134-138页。除上述四要件外，有观点认为还存在“具备公司目的框架内的收益力”第五项要件，参见徐燕著：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第370页。志村治美先生认为：“这种要件从接受给付的公司方面看，无疑是能予以首肯的，但是如果考虑到现物出资制度并不是单纯为了公司方面的利益，而是还考虑到了出资者方面的便利和利益的制度，就不得不说这要件是不必要的了。”有学者认为，“五要件”说更全面地概括了现物出资实际应具备的条件，除非确实为公司生产经营所实际需要，否则不得作为对公司的出资，因其对公司不具有出资的效应。赵芬萍、王欣新：《论债权出资》，载于《法学杂志》，2006年第5期。

　　[4] 参见赵旭东：《从资本信用到资产信用》，载于《法学研究》，2003年抵5期。

　　[5] [德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔著：《德国资合公司法》(第3版)，高旭军等译，法律出版社2005年版，第419-421页。

　　[6] [日]我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第218页。

　　[7] 赵芬萍、王欣新：《论债权出资》，载于《法学杂志》，2006年第5期。

　　[8] 薄燕娜著：《股东出资形式法律制度研究》，法律出版社2005年版，第178页。

　　[9] 最高人民法院对外公布的“公司法疑难问题”包括“关于债权可否出资问题”，对于公司设立之时可否以债权作为公司的出资方式问题，归纳了肯定和否定观点。可以看出法院对于债权出资态度的谨慎。参见宋晓明、张勇健、张雪楳：《公司法疑难问题》，载于奚晓明主编：《民商审判指导》2006年第2辑，人民法院出版社2007年版，第24页。

　　[10] 我国公司法第28条、第31条、第84条、第94条规定了瑕疵出资股东、发起人的民事责任，包括足额缴纳出资、差额补足、违约赔偿及出资连带责任等;第200条、第201条规定虚假出资、抽逃出资的行政责任，包括责令改正、罚款等;第216条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　[11] 司法实践中另一种做法是由债权人提起代位权诉讼，以公司为债务人，以瑕疵出资股东为次债务人，在公司怠于行使其出资债权请求权时，主张由股东向债权人履行清偿义务，运用代位法理解决股东对债权人的责任问题。但鉴于代位制度和公司制度两者本身的问题及相互差异，以及诉讼法上诉讼担当的问题，债权人对股东的代位诉讼法理基础及规则设计仍需要进一步探讨。